La Creación del Contrato del Proceso de las Negociaciones Internacionales. Uso de los Alternative Dispute Resolution (ADR) y del Arbitraje

Unidad de Apoyo para el Aprendizaje

Iniciar

Introducción


Las negociaciones internacionales son un proceso continuo, conformado por cuatro etapas: la preparación de la negociación; las conversaciones negociadoras; la preparación, revisión y firma del contrato vinculante; y las disputas posteriores al contrato.

La menor cantidad de disputas posteriores a la firma del contrato vinculante entre las partes negociadoras es una forma de declarar a esa negociación como exitosa. Por lo que es necesario establecer claramente mecanismos posteriores a su firma, para encontrar acuerdos o resolver disputas, mismos que pueden introducirse en el contrato a través de la inclusión de las cláusulas de Alternative Dispute Resolution (ADR) y de arbitraje.

Fotografía del Bono de la Dutch East India Company

(s. a.) (2005). Bono de la Dutch East India Company [fotografía]. Tomada de https://commons.wikimedia.org/wiki/File:Vereinigte_Ostindische_Compagnie_bond.jpg

Describir los instrumentos de los Alternative Dispute Resolution (ADR) y del arbitraje que se incorporan al contrato vinculante, para reducir los potenciales problemas una vez finalizado el proceso de negociación internacional. Dirigido a profesionistas y estudiantes interesados en resolver problemas relacionados a las negociaciones internacionales de forma pacífica, expedita y no onerosa.

Características de los Alternative Dispute Resolution (ADR) como método de solución de disputas

Los Alternative Dispute Resolutions (ADR) o métodos alternativos de resolución de conflictos son una medida pacífica para solucionar problemas potenciales que se insertan en forma de cláusula en los contratos que emanan de una negociación internacional, cuyo eje rector es el derecho internacional. El propósito de los ADR es establecer las bases para poder resolver cualquier conflicto posterior a la firma de forma privada, además, se caracterizan por ser procedimientos ágiles y menos onerosos que si se fueran a juicio público.

Los procesos del ADR son varios, pero abordaremos la mediación, que se define como una resolución acordada por las partes. Es el mediador la persona neutral que facilita la comunicación entre ambas partes para que lleguen a un acuerdo; su naturaleza es contractual.

Otros ADR son: negociación, conciliación, evaluación neutral, mini juicios, renta de un juez privado, adaptación de contratos, determinación de expertos e investigaciones, por mencionar solo algunos.

Fotografía del El Secretario General de la Corte Permanente de Arbitraje, Hugo Siblesz, reunido con el Vicecanciller del Ecuador, Marco Albuja. Foto: Fernanda LeMarie-Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio e Integración el 26 de septiembre de 2012 durante la corte de Arbitraje dialoga con Ecuador.

Cancillería Ecuador. (2012, 26 de septiembre). Corte Permanente de Arbitraje dialoga con Ecuador [fotografía] Tomada de https://commons.wikimedia.org/wiki/File:Corte_Permanente_de_Arbitraje_dialoga_con_Ecuador_(8027256896).jpg

La Cámara de Comercio Internacional (CCI) emitió el 1.º de julio de 2001 el Reglamento ADR de la CCI, donde define al ADR como amicable dispute resolution. La diferencia con los ADR, en su común transcripción, es que la CCI no incluye al arbitraje, por lo que recomienda escribir una cláusula dentro del contrato que contenga tanto ADR como un proceso de arbitraje.

De tal forma que el arbitraje es otro elemento por considerar cuando se redacte el contrato posterior al proceso de negociación internacional. Se entiende como arbitraje un juicio privado, en el cual una persona es la que decide respecto a la disputa. Su naturaleza es contractual-jurisdiccional.

Como lo señaló Voltaire: “sólo quedé arruinado dos veces: cuando perdí un juicio y cuando gané otro”. Tal vez puedas ganar un juicio público, pero las consecuencias de ello significan una reducción de potenciales negociaciones que quieras sostener, las personas evitarán tener pláticas o acuerdos contigo. Por eso, se sugiere resolver cualquier diferencia de forma privada y consensuada entre las partes involucradas, de tal forma que se recomienda, así, establecer dentro del contrato la cláusula de ADR y el arbitraje.

Clasificación de los ADR

Macho (2013) propone una clasificación de los ADR, los llamados facilitadores, los evaluables y los resolutorios. El tercero al que se refieren las definiciones se trata de la persona, o personas, que resolverán la disputa o establecerán la solución que se busca alcanzar.

Mediación

La mediación es un tipo de ADR. El papel del mediador es guiar a las partes involucradas a que busquen su propia resolución. Se realiza el proceso en una serie de reuniones donde están los involucrados y el mediador, y en sesiones donde el mediador se encuentra con los grupos de forma separada. También es labor ayudar a ambas partes a definir claramente los problemas, comprender la posición de cada uno y acercar a la resolución sin tomar una posición.

La norma en México señala que la mediación sólo se admite en asuntos que sean susceptibles de transacción, cuyo conocimiento está encomendado a los tribunales del Poder Judicial del Estado de que se trate. Es en la misma Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en su artículo 17 párrafo cuarto que se señala: “Las leyes preverán mecanismos alternativos de solución de controversias. En la materia penal regularán su aplicación, asegurarán la reparación del daño y establecerán los casos en los que se requerirá supervisión judicial”.

Existen para diferentes Estados de la República normas y leyes que regulan la mediación en su ámbito de jurisdicción. En cada una de ellas se describe el proceso de mediación y las instancias y procesos relacionados a la misma, a fin de poder solucionar conflictos de forma expedita y a un menor costo.

Arbitraje

Las características principales de un arbitraje, de acuerdo con la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), son las siguientes:

Es consensual. Señala la OMPI que:

un proceso de arbitraje únicamente puede tener lugar si ambas partes lo han acordado. En el caso de controversias futuras que pudieran derivarse de un contrato, las partes incluyen una cláusula de arbitraje en el contrato. Una controversia existente puede someterse a arbitraje mediante un acuerdo de sometimiento entre las partes. A diferencia de la mediación, una parte no puede retirarse unilateralmente de un proceso de arbitraje.

Las partes seleccionan al árbitro o los árbitros

Debe ser de forma consensuada la elección de un árbitro. En caso de que la cláusula señale tres árbitros, cada parte selecciona a uno y los dos árbitros seleccionan al tercero.


Neutral

Las partes involucradas seleccionan el idioma, el derecho aplicable, el lugar donde se llevará a cabo el proceso, entre otros. La importancia de esta característica es que no exista sesgo o preferencia en la decisión final.

Es confidencial

Se protege la existencia misma del proceso de arbitraje, las partes involucradas, el proceso mismo y el laudo.

Decisión es definitiva y fácil de ejecutar. Según la OMPI:

    las partes se comprometen a ejecutar el laudo del tribunal arbitral sin demora. Los laudos internacionales son ejecutados por los tribunales nacionales en virtud de la Convención de Nueva York, o Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras del 10 de junio de 1958, “que sólo permite denegar la ejecución del laudo en un número limitado de excepciones”.


El arbitraje lo pueden practicar personas, instituciones o un tribunal constituido exclusivamente para ello. De acuerdo con Ruíz (1995):

    En principio, todas las divergencias entre Estados pueden ser sometidas a arbitraje, sin embargo, en la práctica existen una serie de cuestiones de índole política como las referentes al honor, los intereses vitales y la integridad territorial de los Estados, que son habitualmente excluidas de esa forma de solución. Hay tratados que no admiten esa distinción y someten al arbitraje todas las disputas, sin excepción, que surjan entre las Partes contratantes. Esos tratados se denominan de "arbitraje general obligatorio", p. 30.

    El instrumento por el cual una cuestión se somete a arbitraje, se denomina compromiso. Este instrumento consta de:

    I) Objeto de litigio, expuesto con precisión y claridad.
    II) Designación del o los árbitros, y sus respectivos poderes.
    III) Declaración formal de que las Partes se comprometen a acatar, de buena fe, el laudo o sentencia arbitral.

A nivel internacional existe la Corte Internacional de Justicia y el Tribunal Permanente de Arbitraje de Naciones Unidas, que sustituyó al determinado por la Conferencia de La Haya.


Fotografía del El Palacio de la Paz (Países Bajos).

Ninje, Y. (2006). El palacio de la Paz. International Court of Justice [fotografía]. Tomada de https://commons.wikimedia.org/wiki/File:International_Court_of_Justice.jpg

icono de actividad

Actividad. Identificar los elementos e instrumentos que intervienen en la cláusula de ADR

El uso de métodos pacíficos para resolver diferencias entre las partes que llevan a cabo un proceso de negociación internacional conlleva más beneficios que declarar una guerra o enviar a juicio público la controversia. Algunos de esos métodos los podemos agrupar en los llamados ADR, o bien, se puede usar el arbitraje.

icono de autoevaluación

Autoevaluación. Identificar el uso de mediación y arbitraje en casos reales

Desde 1889, cuando se llevó a cabo la primer Conferencia de La Haya, los países han buscado y brindado propuestas específicas para darle solución a conflictos de forma pacífica, además de fomentar el diálogo y las negociaciones de carácter privado. También personas en lo individual se prestan a intermediar entre naciones. Y el propósito siempre es evitar la guerra o los abusos.

icono de Fuentes de información Fuentes de información

Básicas

Bibliografía
Macho, C. (2013). Los ADR (Alternative Dispute Resolution) en el comercio internacional. Cuadernos de Derecho Transnacional, 5(2), pp. 398-427.

Ruíz, I. (1995). Fundamentos de las negociaciones internacionales. Las negociaciones internacionales (2.ª ed.). México: UNAM-FCPS.

Documentos electrónicos
Biblioteca Jurídica Virtual. (s. f.). El TLC a la luz del Derecho Internacional [Versión electrónica]. Derecho internacional. Temas selectos, pp. 171 a 194. Consultada de https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/6/2610/11.pdf https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/6/2610/11.pdf

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos [Versión electrónica]. Última reforma publicada en el DOF el 15/09/2017. Consultada el 5 de febrero de 2018 de http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/1_150917.pdf



Sitios electrónicos
Colegio Nacional de Mediadores Certificados A. C. (2017). Sección: Mediación. Consultado el 02 de marzo de 2018 de http://www.conamec.com.mx/mediacion.html Finra. (2017). Mediation Process. Sección: Learn About Meditation. Consultado 02 de marzo de 2018 de https://www.finra.org/arbitration-and-mediation/mediation-process

Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). (s. f.). Sección: Arbitraje. Consultado 02 de marzo de 2018 de http://www.wipo.int/amc/es/arbitration/what-is-arb.html

Complementarias

Bibliografía
González, F. (2003, mayo-agosto). El nuevo reglamento ADR de la Cámara de Comercio Internacional. Revista de Derecho Privado, 2(5), pp. 139-143.

Documentos electrónicos
UNID. (s. f.). Métodos alternos a la solución de conflictos [Versión electrónica]. Consultada el 02 de marzo de 2018 de http://moodle2.unid.edu.mx/dts_cursos_mdl/pos/DP/MASC/S02/MASC02_Lectura.pdf


Cómo citar

Mares, D. A. I. (2018). La creación del contrato del proceso de las negociaciones internacionales. Uso de los Alternative Dispute Resolution (ADR) y del arbitraje. Unidades de Apoyo para el Aprendizaje. CUAED/FES Acatlán-UNAM. Consultado el (fecha) de (vínculo)